A) 5651 s. Kanun’un İptal Edilen 9. Maddesi Yerine Yeni Düzenleme Yapılmamıştır

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi 2023/172 k. sayılı kararıyla, internet ortamındaki kişilik hakkı ihlallerinde mağdurların en önemli dayanağı olan 5651 s. Kanun md. 9’u tamamen iptal etmiş, karar 2024’ün sonlarına doğru yürürlüğe girmiştir.

Anayasa Mahkemesi; kararının gerekçesinde, sulh ceza hakimliklerinde çekişmeli bir yargılama yapılmadığını vurgulayarak, çekişen haklar noktasında silahların eşitliğine ve özellikle de erişim engellerinin basın hürriyetini ülke çapında olumsuz etkileyebildiğine vurgu yapmıştır.

5651 s. Kanun’da daha önceden de çeşitli iptaller olmuş, bunların yerine kısa süre içerisinde yeni düzenlemeler yapılmıştır fakat özel hayatın gizliliğini ihlal durumları haricinde kişilik haklarına dair 5651 s. Kanun eksenli koruma yollarının tamamen iptaline dair bu son kararın akabinde, herhangi bir yeni düzenleme yapılmadığı gibi bu yasama dönemi içerisinde yasalaşmamış olan bir teklif dışında başka bir husus da kamuoyunda tartışmaya açılmamıştır.

B) Erişimin Engellenmesi-İçeriğin Kaldırılması Noktasında Asliye Hukuk Mahkemelerinde Çekişmeli Dava Açma Zorunluluğu Getirilmiştir

5651 s. Kanun md. 9 tamamen iptal edildiği için meselenin hukuki altyapısını anlayamayanlar halen daha sulh ceza hakimliklerine başvurup ret kararları almakta, hukuki altyapısını bilenler ise asliye hukuk mahkemelerinde haksız saldırının sonlandırılmasına yönelik çekişmeli hukuk davaları açmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 5651 s. Kanun md. 9’u iptal edebilmiş olmasının sebebi de zaten TMK gereğince kişilik haklarını koruyucu davaların erişim engeli-içeriğin kaldırılması hususlarında da uygulanabilir oluşu ve 5651 s. Kanun md. 9’un iptali ile mağdurların hak arama hürriyetinin sonlanmamış olmasıdır.

Peki sayın okurlar, bu durum teoriden pratiğe indirildiğinde gerçekten de böyle mi olmuştur?

C) Pratikte Yaşanan/Yaşanacak Sorunlar

1) Husumet Kime Yöneltilecektir?

İnternet içeriklerine yönelik çekişmeli bir yargı yolu getirdiğinizde, davalıya harç ve sair yargılama giderlerinin ötesinde çok önemli bir külfet daha yüklemiş oluyorsunuz. Bu külfet, husumet yöneltme zorunluluğudur. Peki mağdur taraf, haksız olan taraf künyesinde açıkça bilgileri yazan bir internet haber sitesi değilse, husumetini kime yönelteceğini nasıl ortaya çıkartabilecektir?

Açık konuşmak gerekirse bir sosyal medya paylaşımında husumeti doğrudan sosyal medya platformuna yöneltmiyor veya sair bir durumda sunucu altyapılarını işleten yer sağlayıcıyı bulup, davalı taraf olarak onu göstermiyorsanız (ki böyle bir durumda Türkiye’de temsilcisi olmayan bir internet servis sağlayıcıya husumet yöneltmiş olmanın zorlukları ile karşılaşırsınız) pek çok hacker bile bu kişilerin gerçek kimliğini bulamayabilir. Kaldı ki içerik sağlayıcıların ötesinde bazı internet platformlarında, husumeti yönelteceğiniz internet platformunu kimin işlettiğini yani künye bilgilerini de kolay kolay bulamayabilirsiniz.

Husumet yöneltilemediği zaman dava usulden reddedilmese ve ‘‘mahkeme araştırsın’’ denilse bile mahkeme belki de Zimbabve’deki bir VPN sunucunun IP adresinden gönderildiği tespit edilmiş olan fakat gerçekte Rusya’dan gönderilmiş bir içeriğin sahibini nasıl tespit edebilir?

2) Hızlı Gerçekleşmesi Gereken Engelleme/Kaldırma İşlemleri Aylarca ve Hatta Yıllarca Sürecek Davalarda Nasıl Hakkaniyetli Bir Durum Yaratacaktır?

5651 s. Kanun’un iptal edilen 9. maddesinde, kişilik hakkı ihlallerine dair başvurularda hakimin 24 saat içerisinde karar vermesi gerekiyordu. Bu durum kanun koyucunun ‘‘acaba 24 gün mü desek, 24 saat mi’’ gibi keyfi bir değerlendirmesi sonucu yaratılmış değildi. Bu durum internet ortamının gereklerinden kaynaklanıyordu ve internet hukuku ile ilgili hangi uluslararası makaleyi okursanız okuyun, internet ortamındaki hukuka aykırılıkların ivedilikle çözülmesi gerektiği noktasında tüm uzmanların aynı şeyi söylediklerini göreceksiniz.

Bu ‘‘acelenin’’ sebebi, internet ortamına konan bir içeriğin kısa zaman içinde milyonlarca kişiye ulaşabiliyor, milyonlar tarafından kaydedilebiliyor, bilahare içeriğin hukuka aykırılığı ortaya çıksa bile insanların bu mahkeme kararından haberdar olmadığı için halen o içeriği hatırlıyor oluşundan kaynaklıdır. Bu konuda yani hızla kaldırılamadığı için yayılan ve artık iş işten geçmiş olan internet içerikleri yüzünden dünyada çeşitli intihar vakaları dahi yaşanmış, yaşanmaktadır. Zira internetin gücü, bir basılı gazete yahut arşive alınan bir televizyon yayınının binlerce kat ötesinde etki etmekte, insanların temel değerlerini bir anda alaşağı edebilmekte ve tabiri caiz ise insanların hayatları kararabilmektedir.

Gelelim asliye hukuktaki haksız saldırının sonlandırılması davalarına… Tebligatlar ve ön inceleme duruşmasının yapılmasının bile aylar sürdüğü açıktır. Dolayısıyla konuyu daha fazla uzatmanın aslında bir anlamı yok.

3) İhtiyati Tedbir Sorunu Nasıl Çözülecektir?

Denilecektir ki ‘‘mağdurlar ihtiyati tedbir kararı alabilir’’. Evet teoride böyle bir yol mevcut ve Anayasa Mahkemesi kararları ile doktrinde de erişimin engellenmesi noktasında asliye hukuk mahkemesinin tedbiren bu yönde bir karar verebileceği yönünde çokça vurgu bulunmakta. Üstelik mevzuatta da bunun aksine herhangi bir düzenleme yok.

Sorun şu ki kanunu yorumlayarak (kanaatimizce kuvvetler ayrılığına aykırı biçimde) aslında hukuk yaratmakta olan ve ne yazık ki yarattığı hukukla kendini sınırlandıran yüksek mahkemeler, ‘‘ihtiyati tedbir talebi ile davadaki nihai talep aynı olamaz, bu halde tedbiren nihai sonuca ulaşılması mümkün değildir’’ şeklinde gerekçelerle erişimin engellenmesine dair tedbir taleplerini reddetmektedir.

Vurgulamak gerekir ki bu tür davalarda nihai talep yalnızca ‘‘içeriğin kaldırılması’’ olursa, bu hükmün bir icra kuvveti olmayacaktır. Zira icra dairelerinde bilişim sistemlerini hackleyerek cebren içerikleri kaldıran bir birim pekala yok. Dünyada da ABD ve sair az sayıda ülkede yalnızca çok ciddi durumlarda böyle bir işe girişilebildiği için bu durum oldukça da normal. Dolayısıyla nihai kararların da Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin uygulamakla mükellef olduğu üzere ‘‘erişimin engellenmesi’’ şeklinde ve gerekiyorsa buna ek olarak içeriğin kaldırılması şeklinde olması gerekiyor.

Böyle olunca da erişimin engellenmesi talepli bir davada tedbiren içeriğin erişime engellenmesinin önü tıkanıyor ve itirazı inceleyen üst derece mahkemelerden de benzer sonuçlar çıkıyor. Yani teoriden pratiğe indirildiğinde, hukuka aykırı internet içerikleri (istisnai doğru kararlar haricinde) tedbiren erişime engellenemiyor ve mağdurlar aylarca ön inceleme duruşmasını beklemek, ön incelemede tahkikata geçilmez ise bir de karar duruşmasını beklemek zorunda kalıyorlar. Bu arada da pek tabi hukuka aykırı içerik her yere yayılıyor, mağdur da sosyal çevresi, işi ve sair her türlü alanda yaşayabileceği her türlü mağduriyeti yaşıyor ve mesele neredeyse geri dönülmez boyutlara ulaşabiliyor.

Burada şunu da pekala sormak gerekir; mevzuatta aksi bir düzenleme yokken ve idare mahkemeleri mevzuat gereği nihai talep sonucunu yürütmenin durdurulması kararı ile uygulamaya koyabiliyorken, aynı mantığa dayalı ihtiyati tedbir kararlarında nasıl oluyor da bambaşka bir yol benimsenebiliyor?

4) Kötü Niyetli Durumlarda İnternet Ortamında Sürekli Olarak Yayına Sunulan Yüzlerce Farklı İçeriğe Karşı Çekişmeli Yargıda Nasıl Mücadele Edilecektir?

Bir doktorun ticari itibarını zedelemek ve manipülasyon yapmak için ‘‘Ölüm döşeğindeki hastadan bıçak parası istedi, kameralara yakalandı! İşte utanmaz doktorun suç görüntüleri.’’ gibi sansasyonel bir haber yapıldığını düşünelim. Bu haber tamamen yalan olsa bile saatler içerisinde yüzlerce haber sitesi ve sosyal medya platformunda yayılacak, ‘‘duyarlı’’ vatandaşlar da bu doktora çeşitli sosyal medya platformlarında sürekli olarak verip veriştirecek ve bu durum aylarca sürecek, haberin piyasaya sürülmesinde bir kötü niyet olduğunda da haber tekrar tekrar benzer şekillerde piyasaya sürülüp, karalama politikası sürdürülebilecektir.

Böyle bir durumda mağdurun işini, sosyal çevresini, ailesini ve sair pek çok değerini bu süreçte yitirme ihtimali yüksektir. Peki hakkını araması gereken mağdur bu hakkını nasıl arayacak, bu karalama politikasıyla nasıl mücadele edecek, bu yüzlerce internet içeriğine karşı çekişmeli bir yargılama sürecinde nasıl dava açacaktır? Açsa bile bu dava nasıl yürüyecektir? Husumeti hesap sahiplerine değil platformlara yöneltse bile en az on platforma husumet yöneltmesi gerekecek, haber sitelerini de işin içine katarsa ayrıca husumet yöneltmesi gereken yüzlerce haber sitesi bulunacaktır. Böyle bir durumda bu davanın nasıl görüleceği de pekala ilginç bir bilinmezdir.

D) İnternete-Habere-İçeriğe-Bilgiye Erişim Hürriyeti Kadar Kişilik Hakları da Önemlidir.

Faşizm yahut sosyalizm gibi ifade ve basın hürriyetinin resmi ideoloji ekseninde sınırlı olduğu totaliter düzenlerin aksine, Türkiye’nin de içerisinde bulunduğu demokratik ve liberal düzenlerde ifade ve basın hürriyeti (ve bunlarla ilişkili bilgiye erişim hakkı), AİHS gibi uluslararası sözleşmelerle garantiye alınmış ve her görüşten ifade ve eleştirinin özellikle basın hürriyeti çerçevesinde dile getirilebiliyor olması demokratik toplumun olmazsa olmazı kabul edilmiştir.

Öyleyse elbette internet ortamının ifade ve basın hürriyeti çerçevesinde alabildiğine özgür bir mecra olması gerektiği açıktır. Hatta farklı fikirlerin çarpışması sonucu daha doğru bilgiye erişim yani diyalektik, bir toplumun kalkınabilmesi açısından son derecede de faydalıdır. Fakat bu ‘‘alabildiğine özgür’’ ortam elbette bu hürriyetlerin yer aldığı aynı insan hakları metinlerinde yer alan ve medeni hukuk alanında ‘‘kişilik hakları’’ şeklinde ifade edilen temel insan haklarının ihlalinin serbest olduğu bir ortam olamaz. Dolayısıyla dünyanın her demokratik-liberal ülkesinde, internet ortamı hürdür ve bununla birlikte kişilik hakları da korunarak, çatışan haklar/hürriyetler arasında bir denge tutturulmaya çalışılır.

Teoride bu denge, 5651 s. Kanun md. 9 olmadan da ülkemizde tutturulmuş gözükmektedir. Zira TMK’nın kişilik haklarını koruyucu hükümleri ortadadır. Fakat asliye hukuktaki çekişmeli yargının yarattığı zorluklar ve ihtiyati tedbir sorunu, pratikte buradaki dengeyi fazlasıyla mağdurlar aleyhine çevirmişe benzemektedir.

E) İnternet İçerikleri İçin Unutulma Hakkı Dışında Çekişmeli Yargılamaya Gerek Yoktur. Çekişmesiz Yargılamaya Tekrardan Geçilerek 5651 s. Kanun md. 9 Yeniden Düzenlenmelidir

Unutulma hakkı, yayınlandığı an hukuka aykırı olmayan ve bu hukuka uygunluğunu da uzun müddet sürdürmüş fakat bir müddet sonra ‘‘temiz bir sayfa açma’’ olanağını ortadan kaldırdığı için hukuka aykırı hale gelen internet içerikleri ile ilgilidir. Dolayısıyla unutulma hakkına dair davalarda ne ivedi bir yargılama usulüne ne de çekişmesiz bir düzene gerek yoktur.

Unutulma hakkı dışındaki kişilik hakkı ihlallerinde ise ivedi ve çekişmesiz bir yargılama usulü gerekmektedir. Bu durum ifade ve basın hürriyeti noktasında kusurlu bir vaziyet de doğurmamaktadır. Aksine zaten hakim, bir başvuruyu direkt olarak kabul etmemekte ve yalnızca hukuka aykırı olduğuna karar verdiği içerikleri erişime engellemektedir. İçeriğin yayıncısı bu kararın yanlış olduğunu düşünüyorsa, ‘‘erişim engelinin yani haksız uygulamanın kaldırılması’’ istemli bir davayı neden açamasın? İşte bu dava çekişmeli olarak görülerek karara bağlanabilecektir ve zaten internet içerikleri için olması gereken temel yöntem de budur.

Yukarıda zikredilen düzen, 5651 s. Kanun md. 9 yürürlükteyken mümkündü. Şimdi de md. 9/A gibi bazı maddelere yönelik mümkündür. Ancak bu doğrultuda 5651 s. Kanun’da değişikliklere gidilerek erişim engeli talepli davaların basit yargılama usulüyle sulh hukuk mahkemelerinde hasımsız olarak ivedilikle sonuçlandırılmasına ve bu kararın içerik sağlayıcı ve saire tebliği ile yapılan itirazın çekişmeli olarak asliye hukuk mahkemelerinde çekişmeli bir dava olarak görülmesine dair bir kanun değişikliği yapılmasına gerek duyulmaktadır.

F) Çekişmeli Yargılama İsteniyorsa, HMK’ya İnternet İçerikleri İçin İvedi Bir Yargılama Usulü Getirilmelidir

Yukarıdaki öneriler uygun bulunmuyorsa ve illa mağdurun dava açması ve davanın da çekişmeli olarak görülmesi isteniyorsa, bu durumda evvela ihtiyati tedbir sorununun çözülmesi, ikinci olarak husumet yöneltme zorunluluğuna dair bazı yumuşamalara gidilmesi ve davanın dilekçeler safhasından sonra bir ay içerisinde görülecek celseler içerisinde tamamlanması gerektiğine dair düzenlemelere gidilmesi şarttır.

Son Söz

Sayın okurlar, konu oldukça önemlidir. Hiçbir soruşturma olmadığı halde veya takipsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen hakkınızda hırsız veya katil olduğunuza dair bir haber yapıldığını yahut bir haber içeriğinde size alenen ağır biçimde hakaret edildiğini, ‘‘terörist-vatan haini-dolandırıcı-namussuz-kadın satıcısı’’ gibi sıfatlar kullanıldığını düşünün. Hatta haber ‘‘Hakim X, Avukat Y ve Savcı Z’nin Rüşvet Çarkı. Adliye Çalkalanıyor, Neden Soruşturma Açılmıyor?’’ başlıklı olsun da okurlar biraz konuyu içselleştirebilsinler. Bu yalan haber bir anda viral olarak yayıldığında ve haber sitelerinden sosyal medya platformlarına taştığında, asliye hukuk mahkemelerinin ağır işleyen mevcut düzeninde en nihayetinde tüm davalılara karşı davanızı kazansanız ve hatta kararı yayınlattırsanız bile, aylarca belki yıllarca süren bu davanın çileli yolculuğu sizce ‘‘çatışan haklar arasındaki dengeyi’’ sağlayacak mıdır?

Hatta şunu da ekleyelim, yıllarca uğraşıp engellettiğiniz haberler davanın ertesi günü tekrardan başka sitelerde paylaşıma sunulsa, buna karşı ne yapabileceksiniz? Sonsuza kadar bu kısır döngüye hapis mi kalacaksınız? Unutmayınız ki kimliğini gizleyen 10 yaşındaki bir çocuğun bile basit bir VPN kullanımı sayesinde anonim olmanın verdiği cesaret ile oturduğu yerden yapabileceği kimi hukuka aykırı paylaşımlar, pek çok insanın hayatını karartabilecek derecede ağır olabilir. Mesele son derece önemlidir ve kişilik haklarının internet ortamında korunması noktasında ‘‘mağdur odaklı’’ bir anlayışın hakim olması çok önemlidir.

Son olarak; sayın okurlar, lütfen bu yazıyı basın-ifade hürriyeti karşıtı bir yazı gibi algılamayın. Zira alakası bile yoktur. İnternet içeriği hukuka uygun ise ivedi bir yargılamada da zaten erişim engeli gibi bir karar çıkmayacaktır. Konu tamamen mağdurların olması gerektiği şekilde hakkını arayabilmesi ve internet ortamının basılı yayınlar için düzenlenmiş bir mevzuata uygun olmadığı hususu ile ilgilidir.